بخش اول- موانع مشترک مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

از موانعی که برای شناسایی و اجرای آرای داوری نام برده شده است، تعدادی از آن ها در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران مشترک است. به همین دلیل برای امکان مقایسه ی بیشتر، نقطه نظرات هردوی این اسناد، به بررسی آن به صورت موارد مشترک و غیر مشترک می پردازد.

مبحث اول- فقدان اهلیت

عدم اهلیت، یکی از موارد مهم موانع اجرای داوری است؛ چرا که با زیر سوال رفتن این معیاراساس و بنای یک قرارداد داوری سست و متزلزل می شود. شاید به همین دلیل هم اسناد بین المللی داوری هر کدام بر عدم اهلیت تاکید خاصی داشته اند؛ بنابراین عدم اهلیت نه تنها موجب فقدان یک قرارداد داوری معتبر می شود که از این منظر موجب عدم صلاحیت دیوان داوری هم می گردد.

معیار عدم اهلیت در قوانین ملی (داخلی ) بیشتر کشورها و در بعضی اسناد بین المللی هم به تنهایی موجب ابطال رای داوری می شود. در بیشتر نظام های حقوقی بحث «اهلیت یا عدم اهلیت» را زیر مجموعه ی اعتبار قرار داد می دانند.

هر چند خود این معیار یکی از موجبات مستقل اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی به شمار می رود؛ اما می توان گفت اعتبار قراردادی و از جمله ی آن اهلیت قانونی در تمام نظام های حقوقی دنیا یک اصل پذیرفته شده است؛ که برای اعتبار قرارداد طرفین آن بایستی واجد اهلیت برای انعقاد آن باشند. (شهیدی، 1377، 120) در غیر این صورت قرارداد منعقده بی اعتبار تلقی خواهد شد.

در هر حال، هر شخصی (حقیقی یا حقوقی) که واجد اهلیت باشد، بر طبق قاعده ی کلی، واجد اهلیت برای انعقاد قرارداد معتبر است؛ که طبیعتا واجد اهلیت برای انعقاد قرارداد داوری نیز خواهد بود. (Redfern & Hunter, 1991, 144)

گفتار اول- مفهوم اهلیت

به جهت موضوع بحث که مربوط به داوری و توافقات آن است اهلیت را نیز از این منظر مورد بررسی قرار می دهیم. اهلیت به توانایی های قانونی یک شخص برای انعقاد قرارداد داوری و سایر توافقات داوری مربوط می شود که در متون تفسیر داوری ها به «قابلیت داوری شخصی» تعبیر می­ شود. (Foustoucos, 1989-1990, 21) اهلیت در اشخاص خصوصی می تواند اعم از کلی مثل عدم اهلیت در موارد جنون یا جزیی مثل ورشکستگی باشد. اما در مورد داوری تجاری به نظر اکثر مفسرین حقوقی این عدم اهلیت بیشتر بر می گردد به اشخاص حقوقی تا اشخاص حقیقی. چرا که بیشتر بحث عدم اهلیت در روند داوری در مورد دولتها و دیگر اشخاص حقوقی حقوق عمومی پیش می آید. (Gaillard & Savage,1999, 313) در همین خصوص است که موضوع اختیار و اهلیت مطرح می شود. چرا که در مورد اشخاص حقیقی بیشتر اصطلاح اهلیت به کار می رود و معمولاً اهلیت در این مورد، جایی مطرح می شود که قرارداد با نام یک شخص وبه حساب او منعقد می­شود. در حالی که در خصوص اشخاص حقوقی و مخصوصا دولتها بیشتر اصطلاح اختیار استفاده می شود؛ به این دلیل که قرارداد به نفع شخصی غیر از امضا کننده (به غیر خود فرد امضا کننده) یعنی شخص حقوقی یا یک موسسه ی دیگر منعقد می گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 144-147)

در مورد قانون شخصی اشخاص حقیقی معمولاً از ملاک تابعیت (در قواعد حل تعارض قاره ای) و یا اقامتگاه یا محل اقامت عادی استفاده می شود. (Gaillard & Savage ,1999, 243) برای اشخاص حقوقی معمولا از ملاک اقامتگاه و محل شرکت و محل تجارت استفاده می شود. در حقوق بیشتر کشورهای نظام حقوقی نوشته اهلیت شخص حقوقی تحت حاکمیت قانون کشوری است که اداره اصلی یا مرکزی آن شخص در آن جا است و دیگر نظام های حقوقی به خصوص کشورهای نظام حقوقی کامن لو اهلیت شرکت ها را تحت حاکمیت قانون کشور محل تشکیل آن می دانند. (Gaillard & Savage , 1999, 245)

 

گفتار دوم- فقدان اهلیت در کنوانسیون نیویورک 1958

عدم اهلیت در کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنجم بند یک الف، در قسمت موانع شناسایی و اجرای آرا داوری مطرح می شود. این قسمت از ماده علتی را بیان می کند که در واقع به خود اعتبار رای بر میگردد. به این صورت که فقدان اهلیت، چه برای توافق بر داوری و چه در صورت عدم وجود توافق بر داوری اختیار رسیدگی به دعوا و صدور رای را از داور و دیوان داوری سلب می کند. بنابراین موضوع اهلیت، موضوعی علی حده در کنوانسیون نیویورک است که می تواند راساً موجب امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی باشد.

موضوع اهلیت از مواردی است که حتی اگر توافق داوری و روند داوری خالی از اشکال هم باشد و بعد از صدور رای آگاهی از عدم اهلیت طرفین به دست آید، باز هم از موجبات موانع اجرای رای خواهد بود. در ادامه ی همین بند از کنوانسیون نیویورک، در خصوص اهلیت مقرر می دارد که «قانون قابل اعمال بر هر یک از طرفین» اهلیت آن ها را مشخص خواهد کرد. در ضمن اینکه قواعد حل تعارض و اعتبار قرارداد داوری را نیز مشخص می کند. با این بیان، کنوانسیون قاعده ی حل تعارض را آسان کرده و در پاسخ به اینکه کدام قانون حاکم بر موضوع اهلیت خواهد بود؟

مقر دادگاهی که از آن درخواست اجرای رای شده است را تعیین کرده است. پس با این حساب قانون واحد و روش یکسانی را برای تعیین قانون قابل اعمال بر اهلیت را ارائه نمی دهد و این مطلب را به قانون کشور محل درخواست اجرا حواله میکند. در حقیقت تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون نیویورک موضوع قانون شخصی یا قانون قابل اعمال نسبت به طرفین را آزاد گذاشته اند تا با استفاده از قواعد حل تعارض دادگاه محل درخواست اجرای رای، تعیین تکلیف شود. قانون شخصی یا قابل اعمال یعنی قانونی که خود طرفین، قرارداد را تحت شمول آن قرار داده اند. که در صورت نبود چنین توافقی کنوانسیون نیویورک قانون کشوری که رای در آن جا صادر شده است را حاکم بر قرارداد میداند و آن قانون مسایل اهلیت را مشخص خواهد کرد.

یکی از مسایل مهم در باب اهلیت به اشخاص حقوقی و به طور کلی دولت ها و موسسات دولتی بر میگردد. در مورد این اشخاص مهمترین مساله اثبات اختیار امضای موافقنامه ی داوری بر اساس قانون قابل اعمال و مقررات اساسنامه شخص حقوقی از سوی کسی است که به ادعای نمایندگی شخص مزبور اقدام به امضای موافقنامه کرده است. قوانین کشورها در حقوق ملی خود ممنوعیت ها و محدودیت هایی را برای مراجعه دولت به داوری در نظر گرفته اند.

طبیعتاً هر نقضی از این دسته مقررات موجب ادعای عدم اعتبار قرارداد داوری و عدم صلاحیت مرجع داوری توسط طرف دولتی قرارداد داوری می گردد. در رویه های بین المللی داوری برای نفی هرگونه ایرادات عدم اهلیت استناد به اصولی چون، حسن نیت، منع سوء استفاده از حق، نظم عمومی فراملی می شود؛ هر چند در عمل به دلیل اینکه معمولاً اجرای رای را محکوم له در کشور متبوع محکوم علیه که معمولاً محل استقرار اموال او است، می خواهد و دادرس برای اجرای رای ملتزم به اعمال مقررات نظام حقوقی و رعایت قواعد امری مربوط به ممنوعیت رجوع دولت به داوری می شود و با کمال ناباوری با این استدلال قراداد داوری را بی اعتبار و رای صادره را غیر قابل اجرا اعلام خواهد کرد. چرا که در ماده ی پنج (1) (الف) پیش بینی جلوگیری از اجرای رای حتی پس از صدور شده است. بنابراین حتی اگر در جریان روند داوری موضوع عدم اهلیت هم مطرح شده باشد مجدداً امکان طرح این موضوع در دادگاه اجرای رای هم وجود خواهد داشت.

در شرایطی دیگر ممکن است دولت ها به موضوع مصونیت قضایی دولت ها اشاره کنند که در پاسخ گقته شده است مصونیت قضایی دولت محدود به مواردی است که دولت ها در جایگاه حاکمیتی خود عمل کنند و نه وقتی دولت در جایگاه تجاری به عنوان یک تاجر عمل می کند. (Van Den & Albert, 1981, 280-282)

با توجه به تمایلات دولت ها در باب استناد به عدم اهلیت در شرایطی که محکوم علیه رای داوری هستند، با تمسک به اینکه آن ها حل اختلاف از طریق داوری را صریحاً انتخاب کرده اند می توان این ادعا را رد کرد.

گفتار سوم- فقدان اهلیت در قانون داوری تجاری ایران

اعتراض به رای داوری و ابطال آن بر اساس فقدان اهلیت در حقوق بیشتر کشور ها به طور مستقیم یا غیر مستقیم وجود دارد و موجب بی اعتباری آن قرارداد خواهد شد. در حقوق برخی کشورها عدم اهلیت در زیر مجموعه ی نظم عمومی یا بی اعتباری قرارداد داوری مطرح شده است.

در حقوق داوری تجاری ایران ماده ی دوم بند ب، مقرر می دارد :

«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» بنابراین از مفهوم مخالف این ماده چنین برداشت می شود که افراد فاقد اهلیت اقامه دعوا اهلیت انعقاد قرارداد داوری را ندارند و در صورت انعقاد هم چنین قراردادی معتبر نخواهد بود.

همچنین در ماده ی 33 بند اول الف همین قانون در یک بند جداگانه موضوع عدم اهلیت را از موجبات موانع اجرای رای می داند؛ در صورتی که یکی از طرفین فاقد اهلیت باشد رای داروی به در خواست یکی از طرفین توسط دادگاه مقر داوری قابل ابطال خواهد بود. در قانون داوری تجاری ایران فقدان اهلیت کلی و مطلق است و خاص عدم اهلیت در انعقاد موافقت نامه داوری نیست.

همانطور که پیشتر هم اشاره کردیم این قانون از قانون نمونه آنسیترال الهام گرفته است. پس به موضوع عدم اهلیت در قانون نمونه نیز اشاره ای می کنیم. بند ط قسمت الف پاراگراف 2 ماده ی 34 قانون نمونه آنسیترال مربوط به عدم اهلیت یکی از طرفین قرارداد داوری است. قانون نمونه نیز نبود معیار اهلیت را یک از موجبات مستقل برای اعتراض به رای دانسته است.اما در قانون نمونه عدم اهلیت هر یک از طرفین موافقنامه داوری تنها معیارقطعی اعتراض به رای است.

اما نکته مهم در این میان وقتی است که قرارداد داوری یا موافقنامه ی داوری موضوع نقل و انتقال یا جانشینی قرار گرفته باشد. به این صورت که طرف بعدی یا منتقل اله بعدی دارای اهلیت لازم باشد. اما انتقال دهنده در تاریخ انتقال موافقنامه فاقد اهلیت بوده است. در قانون نمونه به این موضوع توجه شده و در این نقل و انتقالات شرط اهلیت به قائم مقام بعدی که خود اکنون یکی از طرفین داوری خواهد بود منتقل می شود و برای او نیز معتبر است و از آن منتفع خواهد شد.

از دیگر سو ایشان نمی تواند برای فرار از قطعی و لازم الاجرا بودن رای داروی به عدم اهلیت کلی یکی از طرفین داوری استناد کند.اما این نکته ی بسیار مهم و ظریفی است که در قانون جدید به آن توجه نشده و از آن غافل مانده اند.

مبحث دوم- فقدان یک موافقتنامه ی داوری معتبر

دومین مورد مشترک از موانع اجرای آرای داوری در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، بحث استناد به عدم اعتبار قرارداد داوری است که می تواند مبنایی برای محکوم علیه یک رای باشد تا بدین وسیله از اجرای رای مزبور جلوگیری نماید. در قاعده ی کلی حقوقی بحثی چون عدم اهلیت نیز زیر مجموعه ی اعتبارات قراردادی قرار می گیرد. بدین شکل که بر طبق اصول کلی حقوقی وقتی طرفین اهلیت لازمه برای انعقاد یک قرارداد را نداشته باشند، این قرارداد از اعتبار لازمه می افتد؛ اما نگارنده برای اینکه تک تک موارد اشاره شده در هر دوی قوانین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، هر کدام را جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می دهد. در نهایت این را به خاطر بسپاریم که در بیشتر کتب حقوقی اعتبارات قراردادی به صورت کلی بیان می شود و یکی از زیر مجموعه های آن فقدان اهلیت خواهد بود. پس از فقدان اهلیت که از موانع اجرا بود، اکنون خود اعتبار قرار داد داوری را بررسی می کنیم.

برای اینکه قرارداد داوری اعتبار لازم و موثر داشته باشد به مانند هر قرارداد دیگر محتاج قصد و رضای معتبر طرفین است و در عین حال مشروعیت و مطابقت با قانون را نیز داشته باشد. لازم به ذکر است که قرارداد داوری هم مانند هر قرارداد معتبر دیگر به منفعت صرف طرفین قرارداد منحصر نمی شود و در عین حال باید منفعت عمومی جامعه را هم باید در کنار منفعت شخصی افراد خصوصی در نظر گرفته باشد. بنابراین قرارداد داوری حتی اگر به ظاهر هم صحیح واقع شده باشد اما فاقد رعایت اعتبار قراردادی باشد اثر حقوقی ندارد و در عالم حقوق منعقد نگردیده است.

به طور کلی دلایل بی اعتباری قرارداد داوری را می توان به دو دسته دلایل شکلی و دلایل ماهوی تقسیم نمود.

گفتار اول- بی اعتباری موافقت نامه ی داوری به دلایل شکلی

منظور از عدم اعتبار یک قرارداد داوری در این بحث، فقدان شرایط شکلی و ظاهری یک قرارداد داوری است که موجب بی اعتباری آن می گردد. آمار و رویه قضایی کشورها نشان می دهد که بیشترین ادعا در خصوص استناد به بی اعتباری قراردادهای داوری مربوط به شرایط شکلی قرارداد داوری است. (Van Den & Albert, 1981, 282) در میان این ایرادات به شرایط شکلی هم مهمترین آن به شرط کتبی بودن قرارداد داوری برمی گردد. کتبی بودن قرارداد داوری بنا به نیاز در خصوص کنوانسیون نیویورک در بند پنجم از فصل اول ص 30 تا 32 مطرح شد. شرط کتبی بودن در توضیحات مذکور برگرفته از کنوانسیون نیویورک بود که ضمن کامل تر شدن مطالب قبلی به شرایط این شرط در قانون داوری تجاری نیز پرداخته خواهد شد.

1- شرایط شکلی در کنوانسیون نیویورک 1958

شرایط شکلی موافقنامه داوری در ماده ی دوم کنوانسیون نیویورک ذکر شده است؛ در ادامه کنوانسیون در ماده ی پنجم بند اول الف در ادامه عدم اهلیت به بی اعتباری قرارداد داوری به موجب قانون انتخابی طرفین یا قانون محل صدور رای داوری اشاره می کند. در واقع به موافقت­نامه های داوری مورد اشاره در ماده ی دوم همین کنوانسیون تصریح دارد. به صورتی که این موافقتنامه ها باید منطبق بر شرایط شکلی مندرج در ماده ی دوم باشد. بنابراین می توان گفت، چنانچه محکوم علیه اجرای رای داوری بخواهد از اجرای آن بر اساس ماده ی پنج جلوگیری کند، دادگاه مربوطه این اعتراض را به استناد ماده ی دوم همین کنوانسیون بررسی خواهد کرد.

شرایط شکلی مقرر در ماده دوم آنقدر محکم و پایه ای است که حتی مقرره ی دیگر این کنوانسیون مبنی بر شرایط شکلی مساعد قانون محلی هم در برابر آن تاب نمی آورد. به این شکل که شرایط مساعد محلی اثری در رای بی اعتبار بر اساس ماده ی دوم نمی گذارد. مگر اینکه در خواست اجرای رای داوری تحت آن قانون ملی به کار رود؛ ماده ی هفت کنوانسیون به شرایط مطلوب تر در قانون ملی کشور محل اجرا اشاره می کند. به موجب این ماده متقاضی اجرای رای می تواند در خواست کند که رای به موجب قانون ملی کشور آن کشور اجرا گردد. به همین جهت برخی مفسرین ماده ی هفت کنوانسیون را نقطه ی تلاقی با ماده ی دوم می دانند.

بر طبق این نظر، توافقنامه ی داوری بر طبق ماده ی هفت آن در ارتباط با ماده ی دو کنوانسیون قرار گرفته و در حقیقت سنجیده می شود. (Van Den & Albert, 1981, 179-180)

در تفسیری دیگر عده ای اعتبار شکلی توافقنامه ی داوری را بر اساس ماده ی پنج الف تابع قانون منتخب طرفین یا قانون محل داوری می دانند. در این تفسیر شرایط ماده ی دو، حداکثر و سقف شرایط لازمه در نظر گرفته می شود که در این صورت نیز دادگاه اجرا کننده ی رای اگر هر کشوری باشد، نباید از این حد فراتر رود و شرایط سخت تری را تحمیل کند؛ و در شرایطی که قانون منتخب طرفین سهل تر از ماده ی دوم باشد آن وقت در قالب کنوانسیون عمل خواهد شد. (نیکبخت، 1385، 60) پس در یک جمع بندی کلی سه نظر را می توان خلاصه کرد:

اول، شرایط شکلی را بر طبق ماده ی دو در نظر بگیریم؛

دوم، شرایط شکلی را با توجه به ماده ی هفت یعنی شرایط مطلوب تر می سنجیم؛

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه بررسی مفهوم انتزاعی مسئولیت کیفری

سوم، برای شرایط شکلی به قانون منتخب طرفین رجوع می کنیم و توافقنامه ی داوری را تابع آن قانون می دانیم؛

به نظر می رسد در میان این سه نظر هر چند نظر سوم که حداکثر شرایط را ماده ی دو می داند تفسیری پویا از متن کنوانسیون است، اما چنین برداشتی از ماده ی پنج بند اول الف، بر خلاف نص ماده ی دو است و اشکال وقتی پیش می آید که موافقت نامه هایی که در داخل این ماده هم نمی­گنجند به این ترتیب وارد در قلمرو کنوانسیون می شوند. به نظر می رسد در این صورت مناسب باشد که درخواست اجرای رای به موجب قانون ملی به اجرا در آید تا درخواست اجرا تحت کنوانسیون. به علاوه به موجب ماده ی هفت چنانچه وضعیت مطلوب تری در قوانین ملی کشور محل اجرا برای اجرای رای وجود داشته باشد، متقاضی اجرا می تواند از آن شرایط بهره مند شود. در ضمن اینکه درج ماده ی هفت در کنوانسیون، خود دلیلی بر این تاکید است که استفاده از شرایط سهل تر در محل اجرای رای را ممکن نماید و شاید به نوعی تاکیدی مجددی بر این معنا باشد[1].

2- شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال

پیشتر به این موضوع اشاره شد که قانون نمونه آنسیترال الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است. به همین جهت به شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال که مهمترین آن شرط کتبی بودن قرارداد داوری است، می پردازیم.

قانون نمونه تا حد زیادی در بیان شرط شکلی از کنوانسیون نیویورک تبعیت کرده است. اما به نظر بسیاری از مفسرین در بیان این شرط پیشرفت های تجاری تکنولوژیک زمان حال وتا حدی زمان آتی را نیز در نظر گرفته است. (Moss, 2008, 56) شاید بتوان گفت قانون نمونه آنسیترال این حسن بزرگ را مدیون زمان به تصویب رسیدنش است. شرط کتبی بودن را قانون نمونه در بند 2 از ماده ی هفت بیان میکند.

«قرارداد داوری می بایست به صورت کتبی باشد. قرارداد کتبی است اگر که آن شرط را جزیی از قرارداد بنماید.» وجود امضا توسط طرفین قرارداد داوری و وجود شرط داوری در یک قرارداد را به اعتقاد برخی مفسرین می توان مصداق کتبی بودن شرط داوری دانست. (Liebscher, 2005, 3)

قانون نمونه 1985 در سال 2006 در جلسه ی سی نهم آنسیرال اصلاح شد.[2] مهم ترین دستاورد این اصلاح تحکیم قراردادهای داوری منعقده با وسائل الکترونیک بود. پیشرفت های الکترونیک در زندگی روزمره و در تجارت نیازمند این بود تا شرط کتبی بودن با زمان هماهنگ شود و به همین منظور این شرط به قراردادهای از طریق پست الکترونیک هم تسری یافت. (Moss, 2008, 56) قانون نمونه اصلاحی شرط مکتوب بودن را از شرایط اثبات و نه اعتبار رای داوری به شمار آورده است. این موضوع در بند 3 ماده ی هفت تصریح شده است. در ادامه اشاره ای به موضوع قراردادهای منعقده ی الکترونیک دارد و این قرارداد ها را به هر نحو که منعقد شود و به شرطی که محتوای آن برای ارجاعات بعدی در دسترس باشد را، معتبر می داند. (سیفی، بی­تا، 62) به نظر می رسد قانون نمونه با ارائه تفسیر موسعی از شرط کتبی بودن در صدد تسهیل این موضوع در رویه داوری های تجاری بین المللی بوده است. به همین دلیل با ارائه ی دو معیار به کشورهای مختلف حق انتخاب داده است. دسته ی اول کشورهایی که به شرط کتبی بودن به صورت موسع پرداخته اند که پیشاپیش آنها تصویری انعطاف پذیر از این شرط را ارائه کرده اند. و دسته دوم کشورهایی که نگاهی انحصاری به شرط کتبی بودن موافقتنامه ی داوری در قوانین خود دارند، که قانون نمونه خواستار صرف نظر کردن از معیارهای انحصاری کتبی بودن این کشورها شده است. قانون نمونه مفهوم کاملاً موسعی از موافقتنامه ی داوری به این کشورها ارائه می کند و تحقق آن را از طریق ایمیل و تبادل نامه و تلکس یا سایر ارتباطات این چنینی را صحیح و قرار منعقده از این طریق را حد همان «کتبی بودن» می داند. حصری نبودن مفهوم نوشته در ماده ی 7 قانون نمونه که ماده ی هفت قانون داوری تجاری کشورمان نیز با قید «نظایر آنها»، آن را بهتر از قانون نمونه آنسیترال منعکس کرده، حکایت از آن دارد که می توان از وسایل الکترونیکی برای ایجاد مدرک مکتوب و قابل استناد در محاکم بهره گرفت و اسناد کاغذی خصوصیتی ندارند که فقدان آنها به مفهوم فقدان موافقتنامه تعبیر شود. (السان، 1385، 96)

3- شرایط شکلی در قانون داوری تجاری ایران 1376

برخلاف قانون نمونه آنسیترال، قانون داوری تجاری تصریحی به اینکه موافقت نامه ی داوری بایستی کتبی باشد، ندارد. با وجود این مقررات این قانون به نحوی تنظیم شده که استناد به قرارداد شفاهی داوری را غیر ممکن می سازد. هر چند در ماده ی هفت مشابه بند دوم ماده ی هفت قانون نمونه آنسیترال، توافق کتبی را به صورت سند امضا شده به وسیله ی طرفین یا به صورت تبادل تلکس یا شیوه های مشابه را می پذیرد و بدین ترتیب به نوعی توافق کتبی را ضروری می­داند. یا حداقل قرارداد کتبی را برای اثبات لازم می دانند. برخی نیز وجود اصطلاح «موافقت نامه ی داوری» در بند ب و ج ماده ی یک قانون داوری تجاری را به دلیل پسوند «نامه» حمل به الزام کتبی بودن قرارداد می­کنند. ماده ی هفت حاکی از آن است که طبق قانون ایران قرارداد داوری باید مکتوب بوده یا به صورت کتبی قابل اثبات باشد. برخی نیز این جمله در همین ماده که به امضای سند داوری توسط طرفین اشاره می کند را دلیلی بر لزوم کتبی بودن توافقنامه داوری می دانند.

و باز قانون جدید به مانند قانون نمونه آنسیترال وجود توافقنامه ی داوری را «طی مبادله درخواست یا دفاعیه» در صورتی که مورد پذیرش طرف دیگر باشد را می پذیرد و همین موضوع موافقتنامه ی داوری را ثابت می کند[3]. بنابراین دلالت مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظیر این ها را بر وجود موافقت­ نامه را کافی دانسته و حتی انعقاد قرارداد داوری با این وسایل را ضروری ندانسته است. بنابراین حتی ممکن است وسایل و دلایل موصوف دال بر انعقاد یک قرارداد شفاهی باشد.

اما قانون داوری تجاری در عین حال دست به یک نوآوری مناسب با قوانین ملی ایران زده است؛ در بند ج ماده ی یک، امکان ارجاع اختلافات آینده به داوری را از طریق توافقنامه ای با شرط داوری را درج کرد؛ هر چند امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی پیشتر وجود داشت[4]. تنها مساله ای که ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را از کابرد لازم دور می کرد، موضوع «معلوم و معین بودن» موضوع اختلاف در حقوق مدنی ایران[5] بود که با تصویب و طرح به جای این موضوع در قانون داوری 1376، امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری که از اساس داوری های بین المللی هم هست، بی هیچ تردیدی به تصویب رسید. پس از تصویب قانون داوری تجاری ایران تردیدها در خصوص موضوع اختلافات آتی از بین رفت و درج این ماده در قانون جدید تاکیدی بر امکان آن در داوری ها به حساب می آید. هر چند بنا به مصلحت ملی ماده ی 11 در قانون جدید محدودیت موجود در قسمت آخر ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را حفظ کرده است. بدین صورت که قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمی تواند خود را ملزم سازد که اختلاف را به داوری یک یا چند شخص ارجاع بدهد، که این شخص یا اشخاص تابعیت طرف دیگر را داشته باشند.

در حقیقت این مساله بیشتر محدودیتی بر انتخاب داور یا داوران غیر ایرانی توسط طرف ایرانی قبل از وقوع اختلاف است، تا محدودیتی برای ارجاع اختلافات آتی. از دیگر محسنات قانون داوری تجاری وجود مبنای شناسایی صریح اصل استقلال یا تفکیک شرط داوری از قرارداد اصلی است. این اصل در قانون نمونه آنسیترال بند 1 از ماده ی 16 نیز عنوان شده است. قانون جدید پذیرفته که شرط داوری، وقتی قسمتی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد یک موافقت نامه ی مستقل تلقی خواهد شد و تصمیم دیوان داوری مبنی بر بطلان قرارداد اصلی به خودی خود موجب بی اعتباری شرط داوری نخواهد شد[6]. در عمل نیز شرط استقلال داوری به طور گسترده در تئوری و رویه داوری پذیرفته شده است. (Redfern & Hunter, 1991, 133-134)

توجه به این موضوع که شرط ابتدایی مندرج در قرارداد، بر طبق قوانین ایران معمولاً فاقد موجودیت مستقل است[7] و تنها در موارد خاصی علی رغم بی اعتباری خود قرارداد مفاد شرط از اعتبار ساقط نمی شود، می تواند اهمیت این قسمت از قانون جدید را به ما نشان دهد. ضمن اینکه این موضوع نیز الزاماً محتاج ذکر صریح در قانون می بود. شاید به همین جهت گنجاندن اصل استقلال شرط داوری در قانون جدید (قانون داوری تجاری) برای جلوگیری از هر حیث مشکل و تردید دارای اهمیت به سزایی هست.

گفتار دوم- بی اعتباری موافقتنامه ی داوری به دلایل ماهوی

هر چند بیشتر مفسرین حقوقی وقتی صحبت از بی اعتباری قرارداد داوری می شود فقط دلایل شکلی را موید این موضوع می دانند؛ اما بی اعتباری ماهوی نیز گاهی دست مایه ی جلوگیری از رای داوری می شود.

دلایل ماهوی به سه قسمت قابل تقسیم است:

1- فقدان اهلیت؛ که به طور مفصل در گفتار اول از فصل دوم در مورد آن صحبت شد. اما خوب است به این موضوع توجه شود که عدم اهلیت از مسایل بی اعتباری ماهوی قرارداد داوری محسوب می شود. اما چون قانون گذار عدم اهلیت را به طور جداگانه و نه زیر مجموعه ی بی اعتباری قرارداد درج کرده است، نگارنده نیز آن را در معیار جدا مورد بررسی قرار داده است.

 

 

2- فقدان یا معیوب بودن قصد و رضا

بی اعتباری قرارداد داوری از لحاظ ماهوی، گاهی به دلیل فقدان یا معیوب بودن قصد و رضای طرفین است. قصد و رضای طرفین برای انعقاد هر قراردادی و از جمله قرارداد داوری یک قاعده و اصل حقوقی به شمار می رود. بنابراین ارجاع اختلاف به داوری چه بر مبنای شرطی در یک قرارداد کلی باشد و چه بر مبنای یک قرارداد جداگانه ی داوری باشد، محتاج قصد و رضایت هر طرف برای این ارجاع است. با قاطعیت می توان گفت مساله ی بی اعتباری قرارداد داوری از اساس قواعد عمومی قراردادهاست که در بیشتر کشورها عیوب مشترکی را برای آن شمرده اند. از جمله ی این عیوب اشتباه، تدلیس، فریب، اکراه و اجبار است که هر کدام از این معیارها موجب بی اعتباری قرارداد می شود. این مساله در ماده ی 190 قانون مدنی ایران مطرح شده است. در این ماده چهار شرط کلی برای صحت معاملات بیان شده است: قصد و رضای طرفین، اهلیت آنها و موضوع معین مورد معامله و در آخر مشروعیت جهت معامله.

در کنار این ماده، موضوع نظم عمومی که شرط ترتیب اثر دادن به قراردادهای خصوصی و حتی قوانین دیگر کشورها، که به نوعی ممکن است حاکم بر قرارداد یا ماهیت داوری باشد در ماده ی975 قانون مدنی ایران درج شده است. و در نهایت ماده ی 10 قانون مدنی ایران که بر لزوم رعایت قانون امری در اصل حاکمیت اراده تاکید داشته است.

این عیوب ممکن است در کشورهای مختلف عناوین گوناگونی داشته باشد؛ اما آنچه در همه مشترک است، این که در هر مورد باید به قانونی مرجعه نمود که حاکم بر اعتبار قرارداد داوری است. تردیدی نیست که اعتبار ماهوی قرارداد داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک به موجب نص ماده ی پنج بند اول الف بر اساس قانونی که طرفین انتخاب کرده اند یا در فقدان آن بر اساس قانون محل داوری ارزیابی خواهد شد.

در پرونده شماره 4381 آی. سی. سی ادعای انعقاد قرارداد داوری تحت اکراه مطرح گردید. اما این ادعا به دلیل اینکه از سوی خوانده اثبات نگردید، از سوی دیوان داوری رد شد. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در پرونده ی شماره 3327 آی. سی. سی نیز ادعای تدلیس در انعقاد داوری طرح شد، اما به این دلیل که مدعی وقوع تدلیس را به صورت داوطلبانه انجام داده بود و خودش با رضایت قرارداد را تایید کرده بود از سوی دیوان رد شد. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در مورد مساله ی اکراه و اجبار مورد جالب در پرونده ی آمریکایی ترانس مارین سی. وی.کورپ استفاده می شود که اگر قرارداد داوری بر اساس و تحت فشار و اکراه تحصیل شده باشد، دادگاه می تواند از اجرای رای خودداری کند. بدین صورت دادگاه در اظهار نظرخود عنوان کرد که قراردادهای تحمیلی به وسیله ی اجبار و اکراه ناقض نظم عمومی است و اگراجبار و اکراه اثبات شود، این امر مبنایی برای امتناع از اجرای رای، به موجب ماده ی پنج بند 2 ب کنوانسیون خواهد بود. (Martinez, 1990, 514) اشتباه در خصوص داور و خصوصیات وی و یا در مورد نهاد داوری و اشتباه در خصوص بی طرفی داور یا مناسب بودن داور یا مرکز داوری نیز ممکن است برای زیر سوال بردن قرارداد داوری مطرح گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 311)

مورد دیگر در این باب در ارتباط با فقدان و یا عیوب قصد و رضا و موضوع بی اعتباری قرارداد داوری در زمانی است که تحت وضعیت تسلط و نفوذ سیاسی اقتصادی و اجتماعی یکی از طرفین منعقد شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 281)

در نهایت بحث در مورد فقدان قصد و رضا که زیر مجموعه ی قواعد عمومی قرارداد هاست را بیش از این بسط نمی دهیم و به ارجاع قانون حاکم بر قرارداد داوری در این خصوص بسنده می کنیم.

3- منع قانون

وقتی بحث در مورد قرارداد می شود بلافاصله به قاعده ی مهمی چون اصل حاکمیت اراده هم اشاره می شود چرا که پایه و اساس هر قراردادی اراده ای طرفین آن است و هر قدر در جامعه ی حقوقی مدرن تری باشیم احترام به اصل حاکمیت اراده و گستره ی این اصل بیشتر می شود؛ با این حال قانون یا بهتر بگوییم حاکمیت هر کشوری با استناد به قانون با انگیزه ی حفظ و رعایت برخی مصالح مانع تاثیر این قصد و ارده ی طرفین شده در شکل گیری ماهیت حقوقی قرارداد می شود. بدین صورت اعمال قانون یا منع قانونی استثنایی بر اصل حاکمیت اراده در انعقاد قرارداد می شود. در این حالت قرارداد داوری بر اثر منع قانون بی اعتبار و فاقد اثر قانونی است. و در مواردی حتی یک قرارداد باطل به حساب می آید. در مواردی که به طور مثال قراردادی داوری نظم عمومی کشوری را رعایت نکرده است، باطل می شود. یا مثلاً موضوع اختلاف وفق قانون حاکم بر قرارداد داوری قابل داوری نبوده است که باز در این صورت هم قرارداد باطل است.

گاهی نیز قانون ماهیت قراردادی را منع نمی کند؛ بلکه شکل گیری هر قراردادی را منوط به شرایطی خاص یا طی تشریفات خاصی می داند که در صورت رعایت نکردن این تشریفات قرارداد داوری منعقده فاقد اثر یا باطل است. مهمترین مثال در این باب ممنوعیت های دولت ها و موسسات دولتی و عمومی در ارجاع به داوری است که در این خصوص به طور مفصل در فصل سوم تحت عنوان بند اصل 139 قانون اساسی بحث خواهد شد.

مبحث سوم- نقض دادرسی منصفانه

منصفانه نبودن جریان دادرسی از مهمترین مصادیق نقض نظم عمومی است؛ اما در بیشتر اسناد بین المللی و داخلی راجع به داوری، به عنوان یک معیار جداگانه، خاص و مستقل اعتراض به رای عنوان شده است. شاید هم به همین جهت بسیاری، نقض دادرسی منصفانه را نقطه ی مشترک بین موانع اجرای رای حقوق خصوصی و موانع اجرای رای حقوق عمومی بر شمرده اند.

[1]به عنوان مثال این پرونده تحت قانون ملی هلند به اجرا درآمده است و نه کنوانسیون نیویورک :

Gerechtshof the Hague,4 August 1993,Owerri Commercial Inc v.Dielle Srl XIX YBCA 703 (1994).

[2]General Assembly Resolution A/RES/61/32 of 2006

[3]ادامه ی ماده ی هفت قانون داوری تجاری

[4]ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی ،اشاره به انتخاب داوران قبل از بروزاختلاف.

[5]ماده ی 216 قانون مدنی ایران “موردمعامله بایدمبهم نباشد…….”به بیانی مبهم بودن موضوع معامله یک عیب خواهدبودومعامله راباطل می سازد.

[6]این مطلب درقانون داوری تجاری ایران هم در بنداول ماده ی 16 مطرح شده است.

[7]به طورمثال ماده ی 246 قانون مدنی ایران “درصورتی که معامله…….بهم بخورد شرطی که درضمن آن شده است باطل می شود…”